原本是維護合法權(quán)益的行為,期間卻使用了非法的手段;原本是證明別人違法的材料,轉(zhuǎn)頭卻成了確認(rèn)自己違規(guī)的證據(jù);原本是投訴案的投訴人,隨后卻成了舉報案的受罰者……
“以非法手段取得證明材料進行投訴”,這一項《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)補充的供應(yīng)商違法情形,近一段時間隨著《條例》的正式實施而“現(xiàn)形”,全國陸續(xù)出現(xiàn)了多起供應(yīng)商投訴反被財政部門處罰的案件:上海某公司(以下稱“A公司”)提供項目評審現(xiàn)場錄音進行投訴,北京某公司通過第三人采用私自偷拍方式取得中標(biāo)人投標(biāo)文件進行投訴,北京的另一家公司未經(jīng)允許擅自進入評標(biāo)室,竊取中標(biāo)候選供應(yīng)商投標(biāo)文件副本進行投訴……此類供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進行投訴的行為,不僅令一次次“正義之舉”蒙上污點,還給那些供應(yīng)商自身招來了“罰單”。
通過這些案例,使某些政府采購人士對“供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進行投訴”的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了疑問,也對如何處理相關(guān)情形有了一些迷茫。就此,業(yè)內(nèi)專家向《中國政府采購報》記者表示,《條例》中對“以非法手段取得證明材料進行投訴”是防止供應(yīng)商惡意投訴的有效手段,也是維護政府采購真正公平、公正的重要舉措。政府采購各類人士,遇到相關(guān)情形,也應(yīng)選擇合理合法的“打開方式”。
非法手段維權(quán)破壞政采規(guī)則
“投訴時提供評審現(xiàn)場情況等證明資料,目的是為了更好地揭露投標(biāo)過程中的違法行為,是在維護自己的合法權(quán)益,不違反法律條例,也沒有造成任何的社會危害結(jié)果?!贬槍Α肮?yīng)商以非法手段取得證明材料進行投訴”的一系列處罰規(guī)定,一位供應(yīng)商難以理解,他不明白《條例》為何要做出這條規(guī)定,在他看來,這是一種正義之舉,能更好地幫助財政部門了解真實情況,維護政府采購的公平、公正,不該受到處罰。采訪中記者發(fā)現(xiàn),這一觀點也獲得了一部分人的認(rèn)同。
對此,《<中華人民共和國政府采購法實施條例>釋義》給出了答案:在刑事訴訟中,有一個著名的非法證據(jù)排除規(guī)則,在民事訴訟中,也有類似的規(guī)則,如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕第33號)第68條規(guī)定:“侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?!敝砸懦欠ㄗC據(jù),是因為假如允許將非法取得的證據(jù)作為定案證據(jù),盡管它對查明案件的真實情況和定案是有益的,但是卻要以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民、法人的基本權(quán)利為代價。投訴人獲取這些信息和資料違反了政府采購法等法律的禁止性規(guī)定,侵害了其他當(dāng)事人的合法權(quán)益,敗壞了社會風(fēng)氣,甚至觸犯了刑律。綜上考慮,《條例》參照非法證據(jù)排除規(guī)則,作出了相關(guān)規(guī)定。
新華通訊社辦公廳政府采購處工作人員臧鵬認(rèn)為,政府采購活動中,為供應(yīng)商的質(zhì)疑和投訴提供了救濟制度,供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進行投訴實質(zhì)上是對救濟制度和當(dāng)事人合法權(quán)益的破壞。對此類行為進行處罰,可以依法維護采購相關(guān)事項,尤其是屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定處于保密階段事項的權(quán)威性。
“為了更好地揭露違法違規(guī)行為,這是投訴人單方的想法,當(dāng)然是錯誤的。任何制度在設(shè)立時,都是經(jīng)過充分論證的,如有些保密制度的設(shè)立也是經(jīng)過論證,結(jié)論是保密是對某一項工作最有利的,才會規(guī)定保密制度。如果采取非法手段取得證明材料進行投訴,這就破壞了保密制度,會對整個制度產(chǎn)生更大的破壞性。并且非法的證據(jù)是無法證實真實的案情的,這已經(jīng)被人類上千年的法律實踐所證明。如刑訊逼供,只能帶來冤假錯案?!蹦祥_大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒進一步解釋,中標(biāo)文件,應(yīng)該是指中標(biāo)人的投標(biāo)文件。其他投標(biāo)人不可能合法通過代理機構(gòu)、采購人、評標(biāo)委員會或?qū)<覀€人獲得中標(biāo)文件,這是政府采購制度的基本要求,這是考量了公開性與保護投標(biāo)人商業(yè)秘密的利弊后的結(jié)論——要保護投標(biāo)人的商業(yè)秘密。只有這樣才能鼓勵供應(yīng)商參加投標(biāo)。不能到了要投訴時,就只看到投訴人自己的利益,不顧政府采購制度的整體設(shè)計。因此,在制度設(shè)計中,確定要保護供應(yīng)商的商業(yè)秘密后,在投訴時,仍然需要保護。否則,任何供應(yīng)商,需要取得其他供應(yīng)商的商業(yè)秘密,都可以提起投訴后獲知,保護商業(yè)秘密會成為一句空話。何紅鋒還向記者表示,在法律上,任何證據(jù)都要求具有合法性,包括:提供證據(jù)的主體應(yīng)該合法,證據(jù)的來源應(yīng)該合法,證據(jù)的形式應(yīng)該合法。合法的證據(jù)是確保案件事實正確的基礎(chǔ),這已為現(xiàn)代國家普遍接受。在政府采購的投訴中也一樣,證據(jù)的合法性是保證投訴能夠成立的基礎(chǔ)。如果以非法手段取得證明材料進行投訴,不但不能證明投訴的事實,反而是對政府采購監(jiān)督機構(gòu)工作的一種干擾,是對政府行政資源的浪費。因此,《條例》要規(guī)定對“供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進行投訴”進行處罰?!岸摇?yīng)商以非法手段取得證明材料進行投訴’也并非未造成社會危害,這種行為是對政府采購監(jiān)督機構(gòu)工作的一種干擾;是對政府行政資源的浪費;還會誘導(dǎo)行政機關(guān)做出錯誤的處罰,損害被投訴者的合法權(quán)益?!?/P>
北京市政府采購中心法律顧問張雷鋒也認(rèn)為,以非法手段取得證明材料,是指違反法律的規(guī)定收集證明材料,其本身就是一種違法的行為,違法行為理應(yīng)受到法律的懲處。如果允許非法手段獲得的證據(jù)進行投訴,則相當(dāng)于認(rèn)可了非法手段的合法性,將鼓勵和縱容更多的非法獲得評審過程、他人商業(yè)秘密等行為,不利于維護法律的尊嚴(yán),不利于公平競爭。
具體到A公司提供評審現(xiàn)場錄音進行投訴的行為,一位法律專家表示,這對政府采購評標(biāo)過程保密性的侵犯,已嚴(yán)重危害了政府采購活動的公平、公正,嚴(yán)重影響政府采購秩序的穩(wěn)定,產(chǎn)生了明顯的社會危害性,所以必須要對此類行為進行處罰。
供應(yīng)商質(zhì)疑投訴不必多此一舉
質(zhì)疑和投訴是政府采購中為供應(yīng)商提供的重要法律救濟途徑,供應(yīng)商只有依法依規(guī)的使用好質(zhì)疑投訴這些方式,才能更好地防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)恼少徯袨?,保護自身合法權(quán)益。
“有很多供應(yīng)商在質(zhì)疑投訴過程中,為了證明其他人的違法行為,常常費盡心機、不擇手段地去搜集證據(jù),其實這些行為既不合法,也實屬多此一舉,完全沒有必要?!币晃徽少彉I(yè)內(nèi)專家告訴記者,依據(jù)現(xiàn)有的政府采購法規(guī),投訴人并不需要違法舉證,投訴人依據(jù)依法可以獲得的證據(jù)以及對采購結(jié)果的合理懷疑即可進行投訴,不需承擔(dān)完備舉證的責(zé)任。財政部門在投訴處理期間,可以依行政職權(quán)要求采購人、采購代理機構(gòu)提供投訴人無法掌握的證明材料,事實上形成了舉證責(zé)任倒置,即對于投訴人依法不應(yīng)當(dāng)獲取的保密信息,可以通過財政部門調(diào)查還原。
根據(jù)《條例》,供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料。其中,必要的證明材料是指能證明供應(yīng)商請求成立的必要材料。以A公司的投訴案為例,據(jù)《中國政府采購報》記者了解,該公司在投訴時除了評審現(xiàn)場錄音材料,還提供了一份技術(shù)評分說明材料,其中稱該項目中標(biāo)供應(yīng)商的產(chǎn)品采用的是普通鋼材,而其產(chǎn)品使用高檔型材,以此證明其產(chǎn)品比中標(biāo)供應(yīng)商的產(chǎn)品質(zhì)量更好。在后來的舉報案中,舉報人也質(zhì)疑A公司的此項投訴說明材料同樣是“以非法手段取得的證明材料”。在財政部門的調(diào)查中,A公司對該證明材料的來源給出了解釋:公司技術(shù)人員在投標(biāo)前向本公司產(chǎn)品供應(yīng)商詢價期間,對該產(chǎn)品以及市場上其他品牌產(chǎn)品相關(guān)情況進行了解得知的。最終,財政部門認(rèn)可了A公司這一說法,并認(rèn)定舉報人認(rèn)為此項技術(shù)評分說明材料是A公司以非法手段取得的舉報事項不成立?!跋嚓P(guān)供應(yīng)商在參與招投標(biāo)活動前存在向不同產(chǎn)品生產(chǎn)商進行詢價的可能,所以通過不同產(chǎn)品生產(chǎn)商的產(chǎn)品類型而推知其他供應(yīng)商所投產(chǎn)品類型存在合理性,而且這也是是合法的,故A公司關(guān)于該信息獲取渠道的解釋屬合理解釋?!币晃粯I(yè)內(nèi)專家表示,由此也可以看出,事實上,供應(yīng)商并不缺乏正常合法獲取投訴證明材料的途徑。
政采各方都應(yīng)受警示
“這一系列案件不僅對政府采購供應(yīng)商有教育意義,對采購人、評審專家和代理機構(gòu)也是一個警示?!币晃粯I(yè)內(nèi)專家表示,在A公司的相關(guān)案件中,起因是由于評審專家在評標(biāo)現(xiàn)場發(fā)表傾向性言論,非法干預(yù)、影響了評標(biāo)過程和結(jié)果。作為政府采購活動的組織者,該項目的代理機構(gòu)在評審活動沒有盡到應(yīng)有的責(zé)任。代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照政府采購法律、法規(guī)以及相關(guān)制度規(guī)定組織采購活動,同時,也有責(zé)任及時指出評審中違反法規(guī)政策和評審規(guī)定的行為。另一方面,從評審專家的角度說,《條例》規(guī)定,政府采購評審專家應(yīng)當(dāng)遵守評審工作紀(jì)律,不得泄露評審文件、評審情況和評審中獲悉的商業(yè)秘密。即便真如A公司所稱,該項目的某評標(biāo)專家認(rèn)為評標(biāo)現(xiàn)場不公平,那么,他依法應(yīng)當(dāng)及時向財政、監(jiān)察等部門舉報,而非將資料泄露給不該知悉這些情況的供應(yīng)商。
“評審專家按照政府采購法律法規(guī)要求,應(yīng)當(dāng)獨立、客觀評審,不得協(xié)商評審,不得相互串通以追求某個特定結(jié)果。如有串通,現(xiàn)場的監(jiān)察人員應(yīng)當(dāng)制止。為了更好的杜絕評審串通,建議相關(guān)監(jiān)督管理部門可以不定期抽檢項目評審現(xiàn)場錄像資料。”張雷鋒也表示,《關(guān)于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》規(guī)定:采購人、采購代理機構(gòu)要確保評審活動在嚴(yán)格保密的情況下進行。評審委員會成員、采購人和采購代理機構(gòu)工作人員、相關(guān)監(jiān)督人員等與評審工作有關(guān)的人員,對評審情況以及在評審過程中獲悉的國家秘密、商業(yè)秘密負(fù)有保密責(zé)任。對非法干預(yù)評審工作等違法違規(guī)行為,應(yīng)當(dāng)及時向財政部門報告。針對評審現(xiàn)場的違規(guī)行為,代理機構(gòu)可以對予以提示,拒不改正的,可以上報監(jiān)管部門。
針對有些供應(yīng)商提出,作為投訴人不可能合法通過代理機構(gòu)、采購人、評標(biāo)委員會或?qū)<覀€人獲得中標(biāo)文件,知情權(quán)受到很大限制,通過投訴來維權(quán)的關(guān)鍵證據(jù)很難取得的問題,臧鵬表示,在現(xiàn)有制度下,投標(biāo)人對投標(biāo)文件真實性負(fù)有主體責(zé)任,鑒于投標(biāo)文件很多內(nèi)容涉及商業(yè)機密,因此投標(biāo)文件除開標(biāo)及中標(biāo)時公開的內(nèi)容外,其他內(nèi)容不會對外公開。在現(xiàn)有制度下,要提高采購活動透明度,維護投標(biāo)人合法知情權(quán)建議從兩方面著手:一是加強評審環(huán)節(jié)監(jiān)管,使評審專家權(quán)責(zé)一致。二是應(yīng)加強信息公開,通過政策調(diào)整將部分不涉及商業(yè)秘密的評審信息公開,如向未中標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)結(jié)果通知書,并告知其評審得分與排序。
此外,業(yè)內(nèi)人士也提醒,很多供應(yīng)商能夠“以非法手段取得投訴證明材料”,都是利用采購人或代理機構(gòu)對應(yīng)當(dāng)保密的有關(guān)資料保存不善,而進行瀏覽、抄錄、復(fù)制甚至竊取的。采購人和代理機構(gòu)應(yīng)加強內(nèi)部管理,增強工作人員的保密意識,避免相關(guān)資料泄露。